Urteile Arbeitsrecht 

LAG München - 10.02.2010 – Az.:        5 Sa 744/09

Rechtswirksamkeit einer Änderungskündigung

 

Tenor

1. Die Berufung der Bekl gegen das Endurteil des Arbeitsgerichts München vom 29.06.2009 – Az. 36 Ca 17292/08 – wird kostenpflichtig zurückgewiesen.

2. Die Revision wird für die Bekl zugelassen.

 

Tatbestand

Die Parteien streiten über die Rechtswirksamkeit einer Änderungskündigung.

Die Bekl ist ein Unternehmen der Pharmaindustrie. Sie firmierte ursprünglich als O. GmbH und gehörte zur O. B.-Gruppe. Unter dem 12.03.2007 wurde die O. B.-Gruppe, darunter auch (mittelbar) die Bekl, durch den amerikanischen S.-P.-Konzern erworben. Der Kaufvertrag wurde am 19.11.2007 vollzogen.

S.-P. hatte bereits vor dem Erwerb der O. B.-Gruppe mit der E. [eingetragen beim Handelsregister des Amtsgerichts A-Stadt, HRB 6572, im Folgenden: E. (alt)] eine Tochtergesellschaft in Deutschland. Die Geschäftsaktivitäten der O. GmbH und der E. (alt) wurden in gesellschaftsrechtlicher und betriebsorganisatorischer Hinsicht zusammen geführt. Die E. (alt) wurde mit Wirkung zum 01.07.2008 auf die O. GmbH verschmolzen; gleichzeitig änderte diese ihre Firma in E. (Handelsregister beim Amtsgericht A-Stadt, HRB 4166).

Betriebsorganisatorisch wurde mit Wirkung zum 21.07.2008 der Betrieb der ehemaligen O. GmbH mit rund 200 Mitarbeitern in den Betrieb der E. (alt) mit etwa 790 Mitarbeitern integriert. Wegen dieser Integration wurde am 28.03.2008 von den beteiligten Gesellschaften mit ihren jeweiligen Betriebsräten ein Interessenausgleich und Sozialplan abgeschlossen.

Die Kl ist promovierte Ernährungswissenschaftlerin und trat mit Wirkung vom 01.07.1997 als „Clinical Research Associate“ in ein Arbeitsverhältnis mit der Bekl. In dieser Funktion war sie einem sog. „Clinical Research Manager“ unterstellt, der wiederum an den Abteilungsleiter „Klische Forschung“ berichtet.

Der Anstellungsvertrag vom 07./21.04.1997 (Bl. 57 ff. d. A.) lautet auszugsweise:

„§ 9 Probezeit, Kündigung

1. Die ersten sechs Monate nach der Dienstaufnahme gelten als Probezeit.

2. Während dieser Probezeit kann der Vertrag von beiden Seiten mit einer Kündigungsfrist von 1 Monat jeweils zum Monatsletzten des Folgemonats ohne Angabe von Gründen schriftlich gekündigt werden.

3. Eine Kündigung vor Dienstantritt ist ausgeschlossen. …

4. Nach Beendigung der Probezeit, also ab 01.01.1998, läuft der Vertrag auf unbestimmte Zeit weiter und kann beiderseits mit einer Kündigungsfrist von drei Monaten zum Quartalsende gekündigt werden. Die Kündigung muss schriftlich erfolgen.

5. ...

§ 11 Tarifliche Bestimmungen

Im Übrigen gelten die einschlägigen tariflichen Bestimmungen für die bayerische chemische Industrie in ihrer jeweils gültigen Fassung.“

Auf der Grundlage eines „Zusatzes zum Anstellungsvertrag“ vom 24.05.2006 (Bl. 63 f. d. A.) war die Kl seit 01.05.2006 als „Trainingsmanager Global Clinical Monitoring“ zu einer Vergütung von durchschnittlich € 7.000,00 brutto pro Monat eingesetzt. Hier heißt es auszugsweise wie folgt:

„§ 1 Art der Tätigkeit

1. O. GmbH beschäftigt Frau Dr. C. ab 01.05.2006 als Trainingmanager Global Clinical Monitoring.

2. Die wesentlichen Bestandteile des Aufgabenbereiches sind in der Stellenbeschreibung in der jeweils gültigen Fassung und in den jährlichen Zielvorgaben definiert.

§ 2 Ausschlussfristen

...

Alle weiteren Vertragsbestandteile des Anstellungsvertrages vom 07.04.1997 bleiben unverändert bestehen.

...“

Schwerpunkt der Tätigkeit als Trainingsmanagerin war die Neu- und Weiterentwicklung von Trainingskonzepten für Mitarbeiter der Klischen Forschung. Die Durchführung von Trainingsmaßnahmen zählte nicht zu den Aufgaben der Kl. Personalverantwortung war mit der Stelle nicht verbunden. Wegen der Aufgabenbeschreibung im Einzelnen wird auf die unstreitigen schriftsätzlichen Schilderungen der Bekl mit Schriftsatz vom 31.03.2009 (dort S. 3; Bl. 46 d. A.) und der Kl mit Schriftsatz vom 22.04.2009 (dort S. 2; Bl. 83 d. A.) Bezug genommen. Mit der Aufnahme der Tätigkeit als Trainingsmanagerin änderte sich auch die Berichtslinie; statt an einen „Clinical Research Manager“ berichtete die Kl an den „Regional Director Central Eastern Europe“.

Gemäß Schreiben der Bekl vom 10.07.2008 (Bl. 65 d. A.) sollte die Kl ab dem 01.07.2008 als „Senior Technical Trainer“ tätig werden. Diese Funktion unterscheidet sich gegenüber der des Trainingsmanagers im Wesentlichen dadurch, dass nur noch ca. 50 % der Arbeitszeit auf konzeptionelle Tätigkeiten, die übrigen ca. 50 % aber auf die Durchführung von Trainings entfallen. Wegen der Einzelheiten wird auf die unstreitigen schriftsätzlichen Ausführungen der Bekl mit Schriftsatz vom 31.03.2009 (dort S. 4; Bl. 47 d. A.) Bezug genommen.

Die Kl widersprach der Übertragung der neuen Position. Sie wandte im Wesentlichen ein, die Anordnung sei wegen der Vereinbarung vom 24.05.2006 nicht vom Direktionsrecht der Bekl gedeckt. Dies machte sie auch mit ihrer Klage zum Arbeitsgericht München geltend (17 Ca 12927/08); dieses Verfahren ist noch nicht abgeschlossen.

Am 18.07.2008 bewarb sich die Kl für eine Stelle als „Clinical Research Manager“. Noch am selben Tage fand auch ein Vorstellungsgespräch beim Abteilungsleiter, Herrn Dr. H. statt. Eine Planstelle war zu diesem Zeitpunkt noch nicht vorhanden. Mit Wirkung vom 01.11.2008 wurde die Funktion des Clinical Research Managers nicht der Kl, sondern dem Mitarbeiter Herrn Dr. R. G. übertragen. Der Arbeitsplatz eines Clinical Research Manager ist durch die Aufgabe gekennzeichnet, die Beziehungen zu Studienzentren zu pflegen und die dortigen Aktivitäten zu steuern sowie Studienzentren zu identifizieren und zu qualifizieren. Wegen der Einzelheiten wird auf die unstreitige Darstellung der Bekl im Schriftsatz vom 08.05.2009, (dort S. 7 f., Bl. 129 f. d. A.) Bezug genommen.

Ab September 2008 erschien die Kl nicht mehr zur Arbeit. Mit Schreiben vom 09.12.2008, beim Betriebsrat am selben Tage eingegangen, unterrichtete die Bekl diesen über ihre Absicht, der Kl eine Änderungskündigung auszusprechen. Wegen des Inhalts der Unterrichtung wird auf die Anlage B 6 (Bl. 69 ff. d.A.) Bezug genommen. Unter dem 10.12.2008 äußerte sich der Betriebsrat dahingehend, dass er keine Stellungnahme abgebe.

Mit Schreiben vom 20.12.2008 kündigte die Bekl das Arbeitsverhältnis mit der Kl zum 31.03.2009; gleichzeitig bot sie ihr an, das Arbeitsverhältnis ab dem 01.04.2009 in der Position eines „Senior Technical Trainers“ fortzusetzen. Wegen der Einzelheiten wird auf die Anlage K 3 (Bl. 7 d. A.) Bezug genommen.

Die Kl nahm das Änderungsangebot nicht an, auch nicht unter Vorbehalt. Mit Schriftsatz vom 29.12.2008 erhob sie gegen die Kündigung vom 20.12.2008 Kündigungsschutzklage und, wie sie in der Klagebegründung hervorhob, allgemeine Feststellungsklage. Mit Schreiben vom 26.05.2009 sprach die Bekl eine erneute Änderungskündigung zum 30.09.2009 aus.

Die Kl hat ausgeführt, die Kündigung sei unwirksam, denn diese sei weder sozial gerechtfertigt, noch sei der Betriebsrat ordnungsgemäß beteiligt worden. Die soziale Rechtfertigung fehle bereits deshalb, weil die Bekl die maßgebliche Kündigungsfrist nicht beachtet habe; diese ergebe sich wegen § 11 des Anstellungsvertrages aus dem Manteltarifvertrag für akademisch gebildete Angestellte in der chemischen Industrie (im Folgenden: Manteltarifvertrag) und betrage bei einer Unternehmenszugehörigkeit von zehn Jahren neun Monate zum Ende eines Kalendervierteljahres. Für die von der Bekl behauptete Umstrukturierung fehle eine hinreichende unternehmerische Entscheidung. Das Änderungsangebot sei unzumutbar, weil man ihr keine Stelle auf gleicher hierarchischer Ebene angeboten habe. Sie sei wie ein „Clinical Research Manager“ unmittelbar Herrn Dr. H. unterstellt gewesen. Da auch ihre Vergütung mit der eines Clinical Research Managers im Wesentlichen identisch sei, würde die Übertragung der nunmehr mit Herrn Dr. G. besetzten Position keine Beförderung darstellen. Der Betriebsrat sei unzureichend informiert worden, da ihm verschwiegen worden sei, dass sie sich auf die Stelle eines Clinical Research Managers beworben habe und diese Stelle zeitnah zum Ausspruch der Kündigung frei und zu besetzen gewesen sei (zum erstinstanzlichen Vorbringen der Kl im Einzelnen wird auf ihre Schriftsätze vom 29.12.2008, Bl. 1 ff. d. A., vom 22.04.2009, Bl. 82 ff. d. A., 05.05.2009, Bl. 106 ff. d. A. und 12.05.2009, Bl. 154 ff. d. A., Bezug genommen).

Die Kl hat beantragt,

es wird festgestellt, dass das Arbeitsverhältnis nicht durch die Kündigung vom 20.12.2008 zum 31.03.2009 beendet wird, sondern unverändert fortbesteht.

Die Bekl hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Die Bekl hat die Kündigung vom 20.12.2008 als sozial gerechtfertigt verteidigt. Frau P. K. „Senior Director Human Resources“ bei der S.-P. C., also der amerikanischen Muttergesellschaft, habe am 05.06.2008 die Entscheidung getroffen, dass der Bereich „Training“ im zugekauften Unternehmen so gestaltet werde, wie es bei S.-P. weltweit üblich sei. Danach gebe es keine Arbeitsplätze, auf denen sich die Mitarbeiter – wie früher die Kl – nur mit konzeptionellen Aufgaben befassen würden. Frau K. sei aufgrund allgemeiner Delegation der Entscheidungsbefugnis befugt gewesen, diese Entscheidung zu treffen; der Trainingsbereich berichte nämlich nicht an die Geschäftsführung in Deutschland, sondern unmittelbar nach USA. Der deutsche Geschäftsführer kümmere sich um dieses Thema nicht. Die Kl habe auch keinen disziplinarischen Vorgesetzten in Deutschland gehabt.

Die Umsetzung dieser Entscheidung sei dadurch erfolgt, dass der Kl mit Schreiben vom 10.07.2008 der geänderte Arbeitsplatz zugewiesen werden sollte. Ein milderes Mittel zur Anpassung der Arbeitsbedingungen habe es nicht gegeben; der Arbeitsplatz eines „Senior Technical Trainers“ sei die am ehesten mit der Position des Trainingsmanagers Global Clinical Monitoring vergleichbare Position. Auf eine Versetzung an den Arbeitsplatz eines „Clinical Research Manager“ könne die Bekl nicht verwiesen werden, weil diese Position mit der bisherigen Tätigkeit der Kl nicht vergleichbar sei und zu einer Beförderung der Kl geführt hätte. Ein „Clinical Research Manager“ habe, anders als die Kl, Personalverantwortung zu tragen. Sie habe der Kl nach dem Bewerbungsgespräch nicht zugetraut, diese Verantwortung wahrnehmen zu können. Die Beförderung würde durch die Vergütung erkennbar. Zwar sei die Gehaltsbandbreite bei den Clinical Research Managern ziemlich groß; die Kl liege aber mit ihrer Vergütung einige hundert Euro unter der Untergrenze der Clinical Research Manager. Die hierarchische Unterordnung der Kl unter die Clinical Research Manager ergebe sich auch daraus, dass sie früher bei ihrer Tätigkeit als Associate unter Leitung eines Clinical Research Managers eingesetzt gewesen sei. Als sie auf Grundlage der Zusatzvereinbarung die zuletzt ausgeübte Tätigkeit übernommen habe, sei ihr Gehalt zunächst unverändert geblieben.

Die Kündigungsfrist sei beachtet. Maßgeblich sei die in § 9 Nr. 4 des Anstellungsvertrags vereinbarte Frist von drei Monaten zum Quartalsende. Die tariflichen Kündigungsfristen des Manteltarifvertrags für akademisch gebildete Angestellte in der chemischen Industrie würden keine Anwendung finden. Die Verweisungsklausel in § 11 des Arbeitsvertrages gelte nur ergänzend, wie sich aus der Formulierung „im Übrigen“ deutlich ergebe. Die einzelvertragliche Regelung der Kündigungsfrist gehe damit den in Bezug genommenen tariflichen Bestimmungen vor. Die Beteiligung des Betriebsrats sei ordnungsgemäß erfolgt; insbesondere sei es nicht erforderlich gewesen, ihm auch die Bewerbung der Kl auf die Position eines Clinical Research Managers mitzuteilen (zum erstinstanzlichen Vortrag der Bekl im Einzelnen wird auf ihre Schriftsätze vom 31.03.2009, Bl. 44 ff. d. A. und 08.05.2009, Bl. 123 ff. d. A., sowie 13.05.2009, Bl. 152 f. d. A., nebst Anlagen Bezug genommen).

Das Arbeitsgericht hat mit Urt vom 29.06.2009 der Klage gegen die Kündigung vom 20.12.2008 stattgegeben, die allgemeine Feststellungsklage aber als unzulässig abgewiesen. Die Kündigung vom 20.12.2008 habe das Arbeitsverhältnis der Parteien nicht aufgelöst, denn sie sei nicht sozial gerechtfertigt gemäß § 1 II KSchG. Die Sozialwidrigkeit des Änderungsangebots und damit der Änderungskündigung insgesamt könne sich bereits aus dem vom Arbeitgeber gewünschten Zeitpunkt der Vertragsänderung ergeben. Das Änderungsangebot habe sich nach der anwendbaren Kündigungsfrist zu richten. Hier sei der Kl die Änderung der Arbeitsbedingungen ausdrücklich ab dem 01.04.2009 angeboten worden und zu diesem Zeitpunkt sei die von der Bekl zu wahrende Kündigungsfrist noch nicht abgelaufen gewesen. Die von der Bekl zugrunde gelegte Frist von 3 Monaten zum Quartalsende gemäß § 9 Nr. 4 des Anstellungsvertrages komme nicht zur Anwendung und zwar unabhängig davon, ob § 9 des Anstellungsvertrages nur als individuelle Regelung der Kündigungsfrist in der Probezeit und der Grundkündigungsfrist oder als umfassende und abschließende Regelung der Kündigungsfristen auszulegen sei. Auch wenn man § 9 Nr. 4 des Anstellungsvertrages als abschließende Regelung interpretiere und deshalb die Kündigungsfristen nach § 2 des Manteltarifvertrages für akademisch gebildete Angestellte in der chemischen Industrie nicht zur Anwendung kämen, betrage die dann maßgebliche gesetzliche Kündigungsfrist gemäß § 622 II Nr. 4 BGB vier Monate zum Ende eines Kalendermonats. § 622 BGB lasse, von der Bezugnahme auf einschlägige Tarifregelungen abgesehen, eine einzelvertragliche Verkürzung der Kündigungsfristen nur hinsichtlich der in Absatz 1 geregelten Grundkündigungsfrist unter den Voraussetzungen des Absatz 5 zu. Eine einzelvertragliche Verkürzung der verlängerten Fristen gemäß § 622 II BGB sei jedoch unzulässig, wie sich im Umkehrschluss aus § 622 V S.3 BGB ergebe. § 9 Nr. 4 des Anstellungsvertrages führe bei konkreter Anwendung auf die streitbefangene Kündigung zu einem Unterschreiten der gesetzlichen Frist. Hierauf, und nicht auf einen abstrakten Günstigkeitsvergleich nach dem Maßstab, welche der Kündigungsregelungen innerhalb eines Kalenderjahres den bessern Schutz gebe, komme es an (zur Begründung des Arbeitsgerichts im Einzelnen wird auf das Urt vom 29.06.2009, Bl. 164 ff. d. A., Bezug genommen).

In ihrer Berufung hält die Bekl daran fest, dass die Position der Kl als „Trainingsmanager Global Clinical Monitoring“ mit der Integration des O. – Betriebs in den Betrieb der E. (alt) entfallen sei. Die maßgebliche Kündigungsfrist sei bei der streitgegenständlichen Kündigung eingehalten worden. Dass die gesetzliche Kündigungsfrist keine Anwendung finde, ergebe ein abstrakter Günstigkeitsvergleich zwischen vertraglich vereinbarter und gesetzlicher Kündigungsfrist. Hiernach sei abstrakt zu bestimmen, welche Kündigungsregelung die für den Arbeitnehmer tendenziell günstigere Regelung enthalte. Die Durchführung des abstrakten Günstigkeitsvergleichs in Form eines „Ensemble-Vergleichs“ ergebe vorliegend, dass es sich bei der vertraglich vereinbarten und der gesetzlichen Kündigungsfrist um gleichwertige Kündigungsfristen handele. Aufgrund der Gleichwertigkeit beider Kündigungsfristen komme die vertraglich vereinbarte Kündigungsfrist zur Anwendung, da diese keine für die Kl ungünstigere Regelung beinhalte. Es bleibe den Arbeitsvertragsparteien unbenommen, andere als die gesetzlichen, für den Arbeitnehmer jedoch gleichwertigen Kündigungsfristen wirksam zu vereinbaren. Das Arbeitsgericht habe deshalb nicht offen lassen dürfen, ob § 9 Nr. 4 des Arbeitsvertrages als abschließende Regelung der Kündigungsfristen oder als bloße Regelung der Grundkündigungsfristen zu interpretieren sei.

Tatsächlich schließe die Regelung zu den Kündigungsfristen in § 9 des Arbeitsvertrages einen Rückgriff auf die Kündigungsfristen des Manteltarifvertrages aus. In § 11 des Arbeitsvertrages handele es sich lediglich um eine ergänzende Bezugnahme, wenn zu einem bestimmten Regelungsgegenstand eine Regelung überhaupt fehle. Nicht zulässig sei es, den Gegenstand der Regelung dadurch zu „atomisieren“, dass man bei der Grundkündigungsfrist einerseits und den verlängerten Kündigungsfristen andererseits unterschiedliche Regelungsgegenstände annehme. Gegen eine Anwendbarkeit der tarifvertraglichen Kündigungsfristen spreche auch, dass dies zu einer sprunghaften Verlängerung der Kündigungsfristen führen würde. Selbst wenn man jedoch zu dem Ergebnis gelange, dass die maßgebliche Kündigungsfrist nicht beachtet worden sei, führe dies nicht zur Unwirksamkeit des Änderungsangebots und der Änderungskündigung insgesamt. Das vom Arbeitsgericht herangezogene Urt des BAG vom 21.09.2006 (2 AZR 120/06) sei mangels Vergleichbarkeit der Sachverhalte nicht übertragbar. Vorliegend stimme der gewählte Beendigungszeitpunkt und das Datum, nach dem die geänderten Arbeitsbedingungen wirksam werden sollten, überein. Es sei also gerade nicht beabsichtigt gewesen, die Änderung der Arbeitsbedingungen bereits vor Ablauf der maßgeblichen Kündigungsfrist herbeizuführen. Auch die Nichtbeachtung der maßgeblichen Kündigungsfrist unterstellt, sei die Änderungskündigung nicht unwirksam. Diese sei dahin auszulegen bzw. umzudeuten, dass die Kündigung des Arbeitsverhältnisses und die Änderung der Arbeitsbedingungen nach Ablauf der maßgeblichen Kündigungsfrist zum nächst zulässigen Termin wirksam werden sollten. Dazu führe eine Anwendung der allgemeinen Grundsätze zur Auslegung von Kündigungserklärungen. Dem der Änderungskündigung vorausgegangenen Verhalten und den Umständen, die zum Ausspruch der Änderungskündigung geführt hätten, habe sich entnehmen lassen, dass das Änderungsangebot nicht an einen bestimmten festen Termin geknüpft gewesen sei, sondern es ihr (der Bekl) ausschließlich darauf angekommen sei, die Änderung der Arbeitsbedingungen fristgemäß, also unter Beachtung der für das Arbeitsverhältnis der Kl maßgeblichen Kündigungsfrist herbeizuführen. Die Kl habe das Änderungsangebot also nicht so verstehen können, dass die Änderung bereits vor Ablauf der maßgeblichen Kündigungsfrist und ausschließlich zu dem im Kündigungsschreiben angegebenen Zeitpunkt wirksam werden sollten. Die Änderungskündigung sei auch im Übrigen sozial gerechtfertigt (hierzu wiederholt und vertieft die Bekl ihren erstinstanzlichen Vortrag; - zum Berufungsvorbringen der Bekl im Einzelnen wird auf ihre Schriftsätze vom 27.10.2009, Bl. 215 ff. d. A., und 11.01.2010, Bl. 273 ff. d. A., Bezug genommen).

Die Bekl beantragt,

unter teilweiser Abänderung des Urt des Arbeitsgerichts München vom 29.06.2009 – Az: 36 Ca 17292/08 – zugestellt am 27.07.2009, wird die Klage in vollem Umfang abgewiesen.

Die Kl beantragt,

die Berufung zurückzuweisen,

und verteidigt das Urt des Arbeitsgerichts. Hinsichtlich der maßgeblichen Kündigungsfrist vertrete sie die Ansicht, dass die Kündigungsfrist gemäß § 2 des Manteltarifvertrages zur Anwendung komme, weil § 9 Nr. 4 des Arbeitsvertrages nur Regelungen zur Probezeitkündigung und zur Grundkündigungsfrist enthalte. Die Argumentation der Bekl, die Vorschriften des Manteltarifvertrages könnten nur Anwendung finden, soweit Lücken im Arbeitsvertrag bestünden, widerspreche der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts zur Auslegung von Verweisungsvorschriften in Arbeitsverträgen. Dieses gehe bei ähnlichen wie den von der Bekl vorgelegten Vertragsmustern davon aus, dass es sich um eine Gleichstellungsabrede handele. Eine Umdeutung der Änderungskündigung zum „richtigen“ Termin sei nicht möglich. Für die Ausführung der Tätigkeit sei es unumgänglich, dass der Mitarbeiter tatsächlich konkret wissen müsse, welche Tätigkeit und welchen Verantwortungsbereich er ab welchem Zeitpunkt habe. Schließlich sei die Änderungskündigung ohnehin sozial nicht gerechtfertigt (zur Berufungserwiderung der Kl im Einzelnen wird auf ihren Schriftsatz vom 27.11.2009, Bl. 249 ff. d. A., Bezug genommen).

 

Entscheidungsgründe

Die zulässige Berufung der Bekl hat in der Sache keinen Erfolg. Das Arbeitsgericht hat zu Recht entschieden, dass die Kündigung vom 20.12.2008 nach § 1 I KSchG rechtsunwirksam ist. Unabhängig von der Frage, ob die der Kl angebotenen Änderungen der Arbeitsbedingungen bei Ablauf der zutreffenden ordentlichen Kündigungsfrist sozial gerechtfertigt gewesen wären, ist das Angebot der Bekl auf Fortsetzung der Tätigkeit als „Senior Technical Trainer“ ab 01.04.2009 nach dem Maßstab des § 1 II, § 2 KSchG sozial ungerechtfertigt.

1.

Die Änderungskündigung vom 20.12.2008 wurde zum 31.03.2009 ausgesprochen und damit in jedem Fall unter Heranziehung einer falschen Kündigungsfrist.

Auch wenn man § 9 des Arbeitsvertrages als konstitutive und abschließende Regelung für alle Fälle einer Kündigung, einschließlich der dabei einzuhaltenden Fristen, auslegt – so die Auffassung der Bekl –, wäre eine viermonatige Kündigungsfrist nach § 622 II Satz 1 Nr. 4 BGB einzuhalten gewesen.

a)

§ 622 II BGB enthält nach Beschäftigungsdauer gestaffelte verlängerte Kündigungsfristen, die vom Arbeitgeber zwingend einzuhalten sind und die einzelvertraglich nur durch Bezugnahme auf einen Tarifvertrag verkürzt werden können (§ 622 IV S. 2 BGB). Zulässig ist eine einzelvertragliche Vereinbarung längerer als der in § 622 II BGB geregelten Kündigungsfristen (§ 622 V S. 3 BGB).

b)

Nach der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts findet im Falle einer vom Gesetz abweichenden arbeitsvertraglichen Regelung der Kündigungsfristen ein Günstigkeitsvergleich mit der gesetzlichen Regelung statt (BAG vom 04.07.2001 – 2 AZR 469/00, NZA 2002, S. 380). Ob in diesen Günstigkeitsvergleich auch andere Kriterien als die Länge der Kündigungsfrist einfließen können, kann hier offen bleiben; die Parteien beschränken sich in ihrem Vortrag auf diesen Gesichtspunkt. Die Berufungskammer geht davon aus, dass die gesetzliche Regelung den Maßstab für einen Günstigkeitsvergleich (i. S. v. länger bedeutet für den Arbeitnehmer auch günstiger) in § 622 V S. 3 BGB vorgibt. Dementsprechend diskutiert auch das BAG im Urt vom 04.07.2001 (a.a.O.) Günstigkeit ausschließlich unter dem Gesichtspunkt der Dauer des Schutzes.

c)

Geht man davon aus, dass Kündigungsfrist und Kündigungstermin in der Regel eine Einheit darstellen und nimmt man – wozu das BAG ausweislich der Entscheidung vom 04.07.2001 (a.a.O.) wohl neigt – anders als das Arbeitsgericht einen abstrakten Günstigkeitsvergleich und nicht eine Berechnung anhand der konkret ausgesprochenen Kündigung vor, ist folgendes festzustellen: Hier sind eine arbeitsvertragliche Frist von drei Monaten zum Quartalsende und eine gesetzliche Frist von 4 Monaten zum Ende eines Kalendermonats zu vergleichen. Vom Zeitpunkt des Ausspruchs der Kündigung hängt es ab, welche Regelung den Arbeitnehmer länger vor dem Wirksamwerden der Kündigung schützt. Hätte die Bekl die Kündigung bereits im Oktober 2008 ausgesprochen, wäre die arbeitsvertragliche Frist für die Kl günstiger gewesen. Bei Ausspruch der Kündigung im November 2008 wäre diese sowohl nach der gesetzlichen wie nach der vertraglichen Regelung jeweils zum Ende März 2009 wirksam geworden. Bei Ausspruch im Dezember 2008 ist allerdings die gesetzliche Regelung günstiger, denn danach wird die Kündigung erst mit Ablauf des 30.04.2009 wirksam. Auch aus Sicht der Bekl handelt es sich deshalb bei der arbeitsvertraglichen Klausel nicht um eine günstigere Regelung, sondern um eine – so die Bekl – „der gesetzlichen Kündigungsfrist gleichwertige Kündigungsfrist“.

d)

Eine „gleichwertige“ arbeitsvertragliche Regelung kann die gesetzliche Kündigungsfrist aber nicht verdrängen. § 622 V S. 3 BGB als gesetzliche Konkretisierung des Günstigkeitsvergleichs lässt ausdrücklich nur „längere“ vertragliche Fristen, nicht aber „andere“ Kündigungsfristen zu. Wenn somit § 622 V BGB die Vereinbarung anderer gleichwertiger Kündigungsfristen ausschließt, dann muss sich die (gleichwertige) gesetzliche Kündigungsfrist von 4 Monaten zum Monatsende gegenüber einer vertraglich vereinbarten Kündigungsfrist von 3 Monaten zum Quartalsende durchsetzen (Diller, NZA 2000, S. 293).

Das entspricht im Übrigen der herrschenden Meinung zur Anwendung des Günstigkeitsprinzips bei einer arbeitsvertraglichen im Verhältnis zu einer tarifvertraglichen Regelung. Hiernach ist eine günstigkeitsneutrale Abrede mit Blick auf § 4 I S. 1 i. V. m. § 4 III TVG unwirksam (vgl. BAG vom 12.04.1972 – 4 AZR 211/71, AP Nr. 13 zu § 4 TVG Günstigkeitsprinzip; Staudinger / Preis, BGB, § 622 Rn. 89; KR / Spilger, § 622 BGB, Rn. 242).

2.

Das Änderungsangebot des Arbeitgebers bei einer ordentlichen Änderungskündigung hat sich an der ordentlichen Kündigungsfrist zu orientieren. Der Arbeitnehmer ist nicht verpflichtet, auf einen Teil der ihm zustehenden Kündigungsfrist zu verzichten und vorzeitig in eine Vertragsänderung mit veränderten Arbeitsbedingungen einzuwilligen. Eine ordentliche Änderungskündigung mit dem Angebot, die Arbeitsbedingungen bereits vor Ablauf der ordentlichen Kündigungsfrist zu ändern, ist nach § 1 II, § 2 KSchG unwirksam (BAG vom 21.09.2006 – 2 AZR 120/06, NZA 2007, S. 435).

Zwar hat die Bekl im Rahmen der Berufungsbegründung zutreffend die Unterschiede des vorliegenden Sachverhaltes gegenüber dem vom BAG mit Urt vom 21.09.2006 (a.a.O.) entschiedenen Fall herausgearbeitet. Dort hatte der Arbeitgeber offen ein Angebot auf Änderung der Arbeitsbedingungen vor Ablauf der der Kündigung zugrunde gelegten ordentlichen Kündigungsfrist unterbreitet. Demgegenüber stimmen vorliegend der von der Bekl genannte Beendigungszeitpunkt aufgrund der Kündigung und das sich hieran anschließende Angebot auf Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses zu veränderten Bedingungen zusammen.

Am Befund, dass die Bekl dennoch ein Änderungsangebot unterbreitet hat, das vor Ablauf der ordentlichen Kündigungsfrist wirkt und deshalb gegen den Grundsatz, dass sich der Arbeitgeber darauf zu beschränken hat, nur solche Änderungen vorzuschlagen, die der Arbeitnehmer billigerweise hinnehmen muss, ändert sich nichts. Weder Auslegung noch Umdeutung führen zu einem anderen Ergebnis.

a)

Das Angebot der Bekl mit Schreiben vom 20.12.2008, „das Arbeitsverhältnis ab dem 01.04.2009 in der Position eines Senior Technical Trainers fortzusetzen“, ist schon nicht auslegungsfähig. Zwar erfolgt das Angebot im unmittelbaren Zusammenhang mit einer ordentlichen Beendigungskündigung und letztere ist in aller Regel dahingehend auszulegen, dass sie das Arbeitsverhältnis zum zutreffenden Termin beenden soll, und zwar auch dann, wenn sie ihrem Wortlaut nach zu einem früheren Termin gelten soll. Diese Auslegung bei Kündigungen trägt dem mutmaßlichen Willen des Arbeitgebers Rechnung, bei einer Beendigungskündigung das Arbeitsverhältnis jedenfalls mit Ablauf der für das konkrete Arbeitsverhältnis einschlägigen Kündigungsfrist zu beenden.

Von der Kündigungserklärung zu unterscheiden ist aber das Angebot auf Abschluss eines neuen Arbeitsvertrages zu geänderten Bedingungen. Hierbei ist der Beginn des Arbeitsverhältnisses in aller Regel eine wesentliche Vertragsbedingung. Wird der Zeitpunkt des Beginns des neuen Arbeitsvertrages – wie hier – datumsmäßig genannt, kann ein Arbeitnehmer von seinem Empfängerhorizont aus regelmäßig kaum abschließend beurteilen, ob nicht das Änderungsangebot des Arbeitgebers damit stehen und fallen soll, dass die neuen Arbeitsbedingungen schon zu dem im Kündigungsschreiben genannten Termin gelten sollen (BAG vom 21.09.2006, a.a.O.).

Darüber hinaus ist in der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts anerkannt, dass schon im Interesse der Rechtssicherheit mit dem Änderungsangebot zweifelsfrei klargestellt wird, zu welchen neuen Arbeitsbedingungen das Arbeitsverhältnis nach dem Willen des Arbeitgebers fortbestehen soll (BAG vom 15.01.2009 – 2 AZR 641/07, NZA 2009, S. 957). Das Änderungsangebot muss so konkret gefasst sein, dass es der Arbeitnehmer ohne weiteres (durch ein einfaches „ja, einverstanden“) annehmen kann. Hierfür muss der Arbeitnehmer zweifelsfrei erkennen können, ab wann und auf welcher Basis das Arbeitsverhältnis zukünftig fortgesetzt werden soll. Er muss in einem begrenzten Zeitraum auf das Vertragsangebot reagieren und sich entscheiden. Änderungsangebote sind deshalb eng auszulegen – auch soweit es um den Zeitpunkt geht, ab dem die Änderungen eintreten sollen.

Mit diesem Grundsatz der eindeutigen Bestimmtheit oder Bestimmbarkeit wäre es nicht zu vereinbaren an einem im Vertragsangebot eindeutig genannten Datum „herumzudeuteln“.

b)

Gegen eine Umdeutung eines nicht auslegungsfähigen Angebots in ein Angebot mit hiervon abweichenden Arbeitsbedingungen hat das BAG „aus der Rechtsnatur der Änderungskündigung heraus“ grundsätzliche Bedenken geäußert. Da der Arbeitnehmer auf das Vertragsangebot des Arbeitgebers reagieren und sich entscheiden müsse, ob er die geänderten Arbeitsbedingungen ablehnt oder mit bzw. ohne Vorbehalt annimmt, fordere schon die Rechtssicherheit, dass zweifelsfrei klargestellt sei, zu welchen neuen Arbeitsbedingungen das Arbeitsverhältnis nach dem Willen des Arbeitgebers fortbestehen solle. Dem Arbeitnehmer, der das konkrete Änderungsangebot vorbehaltlos abgelehnt habe, weil ihm eine bestimmte Änderung – hier der Arbeitsplatzwechsel bereits ab 01.04.2009 – unzumutbar scheine, werde bei einer solchen Umdeutungsmöglichkeit nachträglich der Schutz des § 2 KSchG entzogen, denn die Vertragsänderung, die sich gegebenenfalls nach langer Prozessdauer als sozial gerechtfertigt herausstelle, könne er nachträglich nicht mehr unter Vorbehalt annehmen (BAG vom 21.09.2006, a.a.O.).

Unabhängig hiervon scheitert eine Umdeutung ohnehin bereits aus Rechtsgründen. Die Änderungskündigung ist aus zwei Willenserklärungen zusammengesetzt. Zwar ist es möglich die Kündigung als einseitige empfangsbedürftige Willenserklärung nach § 140 BGB umzudeuten. Das Angebot auf Abschluss eines neuen Arbeitsvertrages ist dagegen eine Willenserklärung mit dem Ziel, einen Vertrag abzuschließen. Das Rechtsgeschäft, das nach § 140 BGB umgedeutet werden könnte, kommt – anders als bei der einseitigen Willenserklärung – erst durch die Annahme und den hierdurch ausgelösten Vertragsschluss zustande.

Die Bekl trägt die Kosten des erfolglosen Berufungsverfahrens, § 97 I ZPO.

Für die Bekl wird die Revision zum Bundesarbeitsgericht zugelassen, § 72 IArbGG.

 

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