Arbeitsrecht   

ArbG Düsseldorfm - 10.10.2007 – Az.: 15 Ca 2355/07

Kündigung - Gesundheitliche Eignung als Einstellungsvoraussetzung

 

Tenor

1. Es wird festgestellt, dass das Arbeitsverhältnis nicht durch die Bedingung "vorbehaltlich des Nachweises der gesundheitlichen Eignung" im Arbeitsvertrag vom 26.01.2007 sein Ende gefunden hat.

2. Es wird festgestellt, dass das Arbeitsverhältnis zwischen den Parteien nicht durch die Kündigung mit Schreiben vom 02.04.2007 aufgelöst ist.

3. E. wird verurteilt, den Kläger arbeitsvertragsgemäß als Lehrkraft bis zum rechtskräftigen Abschluss dieses Verfahrens zu beschäftigen.

4. Die Kosten des Rechtsstreits trägt E..

5. Der Streitwert wird auf 21.960,00 € festgesetzt.

 

Tatbestand

Die Parteien streiten über die Frage, ob der zwischen ihnen geschlossene Arbeitsvertrag beendet wurde, entweder durch einen im Arbeitsvertrag vereinbarten "Vorbehalt" oder durch den Ausspruch einer Kündigung durch e..

Der Kläger ist ausgebildeter Lehrer für die Fächer Sport und Philosophie in der Sekundarstufe II. In den vergangenen Jahren hat er nicht als Lehrer gearbeitet, sondern war im Zeitraum von 1995 bis Februar 2007 als Paketzusteller tätig.

Unter dem 26.01.2007 schlossen der Kläger und e. "vorbehaltlich des Nachweises der gesundheitlichen Eignung" einen Formulararbeitsvertrag. Danach wurde der Kläger gemäß § 1 des Arbeitsvertrags ab dem 01.02.2007 "als vollzeitbeschäftigte Lehrkraft" auf unbestimmte Zeit eingestellt.

Noch vor Durchführung einer gesundheitlichen Untersuchung trat der Kläger seinen Dienst am städtischen K. in L. als Philosophie- und Sportlehrer an.

Unter dem 07.03.2007 erstellte das städtische Gesundheitsamt ein vertrauensärztliches Zeugnis, Bl. 56 d. A.. Darin wird ausgeführt, der Kläger sei nicht geeignet, die Tätigkeit als Sportlehrer auszuüben, da bei Hilfestellungen und sportlichen Übungen sowohl für den Lehrer als auch für die Schüler erhöhte Unfallgefahr bestehe. Für die Tätigkeit als Philosophielehrer bestünden keine Bedenken. Nachdem der Schulleiter telefonisch am 05.03.2007 von dem Ergebnis der Untersuchung erfuhr, wurde der Kläger nicht mehr im Unterricht eingesetzt.

Unter dem 06.03.2007 wurden die Vertrauensfrau der schwerbehinderten Lehrkräfte an Gymnasien, Frau J., und der Personalrat für Lehrerinnen und Lehrer an Gymnasien und Weiterbildungskollegs angehört. In dem Schreiben an den Personalrat heißt es:

"Es ist beabsichtigt, den mit Datum vom 26.01.2007 geschlossenen Arbeitsvertrag ... gemäß § 34 TV-L zu beenden. Der Arbeitsvertrag wurde unter dem Vorbehalt des Nachweises der gesundheitlichen Eignung am 26.01.2007 abgeschlossen. Die gesundheitliche Eignung konnte durch den Amtsarzt der Stadt Düsseldorf nicht festgestellt werden."

Mit Schreiben vom 19.03.2007 kündigte e. das Arbeitsverhältnis ordentlich.

Am 22.03.2007 teilte der Kläger dem c. mit, dass er mit dem Leiter des Gesundheitsamtes, Herrn Q., gesprochen und ihn auf Fehler in dem Gutachten hingewiesen habe. Dies bestätigte Herr Q. auf telefonische Rückfrage durch e..

Entsprechend der Aufforderung des c.es sandte der Kläger daraufhin die Kündigung an e. zurück.

Unter dem 26.03.2007 wurde ein zweites vertrauensärztliches Zeugnis erstellt, indem nunmehr festgestellt wurde, der Kläger sei "derzeit nur bedingt geeignet, die Tätigkeit als Sportlehrer auszuüben, da zur Absicherung von Hilfestellungen bei bestimmten sportlichen Übungen (z.B. Geräteturnen und Schwerathletik) zusätzliche Unterstützung durch Dritte notwendig werden" könne, Bl. 57 d.A..

Nach Erhalt des Gutachtens entschied e. erneut und kündigte das Arbeitsverhältnis mit Schreiben vom 02.04.2007.

Mit seiner am 10.04.2007 beim Arbeitsgericht Düsseldorf erhobenen Klage hat sich der Kläger zunächst gegen beide Kündigungen gewehrt. In der Kammerverhandlung vom 08.08.2007 haben die Parteien die Kündigung vom 19.03.2007 in einem Teilvergleich für gegenstandslos erklärt.

Der Kläger ist der Auffassung, der im Arbeitsvertrag vereinbarte "Vorbehalt" sei nicht wirksam, da hierdurch einseitig das Beschäftigungsrisiko auf ihn verlagert worden sei.

Jedenfalls sei die Bedingung nicht eingetreten, da er auch weiterhin zum Einsatz als Sportlehrer geeignet sei. Das Geräteturnen stelle nur einen Teilbereich von vielen dar. Gewisse gesundheitliche Einschränkungen könnten dort durch Hilfestellungen von Schülern bzw. Kollegen ausgeglichen werden. Dies habe er bereits mit den Kollegen abgesprochen. Auch aus dem Umstand, dass er in den vergangen zwölf Jahren schwerere körperliche Arbeit als Paketzusteller geleistet habe und dass er ehrenamtlich als Basketballtrainer und -schiedsrichter tätig sei, ergebe sich seine gesundheitliche Eignung.

Überdies sei die Bedingung auch deshalb nicht eingetreten, da im Vertrag nicht ausdrücklich der Einsatz als Sportlehrer geregelt worden sei. Jedenfalls der Einsatz als Philosophielehrer sei weiterhin möglich. Dem stehe auch nicht das Lehrerausbildungsgesetz entgegen, da hier nur "in der Regel" die Befähigung für zwei Fächer verlangt werde und es überdies nicht an der grundsätzlichen Befähigung fehle.

Die noch streitgegenständliche Kündigung sei mangels einer ordnungsgemäßen Beteiligung des Personalrats gemäß § 72a Abs. 2, 3 LPVG NW unwirksam.

Der Kläger beantragt zuletzt unter Klagerücknahme im Übrigen,

1. festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis nicht durch die Bedingung "vorbehaltlich des Nachweises der gesundheitlichen Eignung" im Arbeitsvertrag vom 26.01.2007 sein Ende gefunden hat.

2. festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis zwischen den Parteien nicht durch die Kündigung mit Schreiben vom 02.04.2007 aufgelöst ist,

3. für den Fall des Obsiegens mit den Anträgen 1. oder 2. die Beklagte zu verurteilen, den Kläger arbeitsvertragsgemäß als Lehrkraft bis zum rechtskräftigen Abschluss dieses Verfahrens weiter zu beschäftigen.

E. beantragt,

die Klage abzuweisen.

E. ist der Auffassung, im Arbeitsvertrag des Klägers sei wirksam eine auflösende Bedingung vereinbart worden. Durch die eingeschränkte Fähigkeit, bei bestimmten sportlichen Übungen Hilfestellung zu leisten, fehle die gesundheitliche Eignung. Dass der Kläger für eine Tätigkeit als Philosophielehrer geeignet sei, genüge nicht. Die im Arbeitsvertrag vereinbarte Bedingung könne ihrem Wesen nach nur zur Auflösung des Beschäftigungsverhältnisses als Ganzes führen. Die Befähigung für ein Lehramt setze in Nordrhein-Westfalen in der Regel die Befähigung zum Unterrichten in mindestens zwei Fächern voraus. Der Kläger sei aufgrund seiner durch Zeugnisse belegten Befähigung zur Erteilung von Unterricht in den Fächern Philosophie und Sport eingestellt worden.

Hinsichtlich des weiteren Vorbringens der Parteien wird auf die vorbereitenden Schriftsätze und auf die Sitzungsniederschriften Bezug genommen.

 

Entscheidungsgründe

Die Klage ist zulässig und begründet.

I.

Das Arbeitsverhältnis ist nicht durch den im Arbeitsvertrag vereinbarten "Vorbehalt des Nachweises der gesundheitlichen Eignung" aufgelöst worden.

1. Der Kläger hat die Unwirksamkeit des vertraglichen "Vorbehalts" rechtzeitig durch Anrufung des Arbeitsgerichts gemäß § 17 TzBfG geltend gemacht.

Gemäß § 17 TzBfG muss der Arbeitnehmer, der die Rechtsunwirksamkeit einer Befristung geltend machen will, innerhalb von drei Wochen nach dem vereinbarten Ende Klage beim Arbeitsgericht auf Feststellung erheben, dass das Arbeitsverhältnis auf Grund der Befristung nicht beendet ist. Handelt es sich um eine auflösende Bedingung im Sinne von § 21 TzBfG, so endet das Arbeitsverhältnis gemäß § 15 Abs. 2 TzBfG frühestens zwei Wochen nach dem Zugang der schriftlichen Unterrichtung des Arbeitnehmers.

Vorliegend ist die Vertragsklausel dahin auszulegen, dass es sich um eine auflösende Bedingung im Sinne von § 21 TzBfG handelt. Zwar deutet der Wortlaut "Vorbehalt" zunächst darauf hin, dass das Arbeitsverhältnis vor Feststellung der Eignung gar nicht wirksam und damit unter eine aufschiebende Bedingung gestellt werden sollte. Hiergegen spricht jedoch, dass der Arbeitsbeginn bereits eine Woche nach Vertragsschluss stattfinden sollte und eine rechtzeitige Einstellungsuntersuchung kaum erwartet werden konnte. Schließlich haben die Parteien das Arbeitsverhältnis im Februar 2007 auch einvernehmlich in Vollzug gesetzt, so dass von einer auflösenden Bedingung auszugehen ist, die zur Anwendung der Klagefrist der §§ 17, 21 TzBfG führt.

Der Kläger wurde von dem c. erstmalig mit dem Kündigungsschreiben vom 02.04.2007, Bl. 3 d.A., darauf hingewiesen, dass der Arbeitsvertrag wegen des fehlenden Nachweises der gesundheitlichen Eignung "nicht wirksam geworden" sei. Mit am 10.04.2007 beim Arbeitsgericht Düsseldorf eingegangenem Schriftsatz hat der Kläger sodann Klage erhoben.

Zwar hat der Kläger mit seiner Klage zunächst nicht ausdrücklich die Unwirksamkeit der Bedingung geltend gemacht, er hat jedoch das Schreiben des c.es eingereicht und sich ausdrücklich auf das unveränderte Fortbestehen seines Arbeitsvertrags berufen, so dass die verlängerte Anrufungsfrist bis zum Schluss der mündlichen Verhandlung gemäß § 17 Satz 2 TzBfG i.V.m. § 6 KSchG galt.

2. Der "Vorbehalt" hat das Arbeitsverhältnis zwischen den Parteien nicht wirksam beendet.

Die Kammer hat bereits erhebliche Zweifel, ob der "Vorbehalt" von den Parteien überhaupt wirksam vereinbart werden konnte.

Zwar ist mit der herrschenden Meinung (vgl. LAG Hessen, Ureil vom 08.12.1994 - 12 Sa 1103/94 - LAGE § 620 BGB Bedingung Nr. 4; LAG Berlin, Urteil vom 16.07.1990 - 9 Sa 43/90- LAGE § 620 BGB Bedingung Nr. 2; Annuß/Thüsing, TzBfG, 2. Auflage, 2006, § 21 Rdnr. 20 m.w.N.; Boecken/Joussen, TzBfG, 2007, § 21 Rdnr. 20) davon auszugehen, dass die Vereinbarung einer erfolgreichen Einstellungsuntersuchung als Vertragsbedingung nicht grundsätzlich abzulehnen ist.

Zu beachten ist jedoch, dass es sich bei der streitgegenständlichen Klausel unstreitig um eine für eine Vielzahl von Verträgen vorformulierte Bestimmung handelt, die als Allgemeine Geschäftsbedingung im Sinne der §§ 305 Abs. 1, 310 BGB anzusehen ist und einer Inhaltskontrolle unterliegt.

Zwar kommt vorliegend kein Verstoß gegen den Rücktrittsvorbehalt des § 308 Nr. 3 BGB in Betracht, welchen das Bundesarbeitsgericht in einem Fall geprüft hatte, in dem ein Vorvertrag mit einem Lehrer unter die Bedingung der gesundheitlichen Eignung gestellt worden war. Anders als in dem entschiedenen Fall handelt es sich vorliegend um einen Arbeitsvertrag und damit um ein Dauerschuldverhältnis, welches die Anwendbarkeit des § 308 Nr. 3 BGB ausschließt.

Die Klausel ist jedoch an dem allgemeinen Transparenzgebot des § 307 Abs. 1 Satz 2 BGB zu messen. Gemäß § 307 Abs. 1 Satz 2 BGB ist eine Vertragsklausel wegen unangemessener Benachteiligung unwirksam, wenn die Bestimmung nicht klar und verständlich ist.

Will also, wie im vorliegenden Fall, ein Arbeitgeber die Beschäftigung eines Arbeitnehmers von dessen gesundheitlicher Eignung abhängig machen, so hat er die Kriterien, die zu einer Auflösung des Arbeitsverhältnisses führen sollen, genau festzulegen. Die Klausel muss die tatbestandlichen Voraussetzungen und Rechtsfolgen so genau beschreiben, dass für den Arbeitgeber keine unangemessenen Beurteilungsspielräume bleiben (Boecken/Joussen, TzBfG, 2007, § 21 Rdnr. 20; ErfKomm/Preis, 7. Auflage, 2007, §§ 305-310 BGB Rdnr. 44).

Die vom e. verwandte Klausel ist in mehrfacher Hinsicht wenig präzise formuliert oder bedarf zumindest der Auslegung. So ist bereits, wie oben dargelegt, nicht klar, was genau mit "Vorbehalt" gemeint ist. Obwohl die Klausel wie eine aufschiebende Bedingung formuliert ist, hat e. den Beginn des Arbeitsverhältnisses offenbar nicht von dem Ausgang der Einstellungsuntersuchung abhängig machen wollen. Hier könnten Unsicherheiten darüber bestehen, ob der "Vorbehalt" überhaupt noch gilt, wenn der Arbeitnehmer seine Arbeit gleichwohl antreten durfte. Problematisch ist insbesondere auch, dass e. weder klar gemacht hat, wann - wenn schon nicht vor dem Arbeitsbeginn - die Untersuchung stattfinden soll und durch wen der Nachweis der gesundheitlichen Eignung erbracht werden kann. Es könnte somit Streit über die Frage entstehen, ob z.B. die Feststellung erst Monate nach Antritt der Stelle noch zur Auflösung führen kann. Auch ist, wenn nicht im Vorhinein ein unabhängiger Arzt benannt wird, zu befürchten, dass der Arbeitgeber den Eintritt der Bedingung durch die Auswahl des Gutachters beeinflussen kann. Insoweit ist allerdings zu berücksichtigen, dass es sich vorliegend um die Einstellung in den öffentlichen Dienst handelt. Es dürfte nahezu allgemein bekannt sein, dass in einem solchen Fall regelmäßig vor oder unmittelbar nach der Einstellung eine Eignungsuntersuchung erfolgt und dass diese Untersuchung durch das Gesundheitsamt vorgenommen wird.

3.

Letztlich kann nach Auffassung der Kammer dahinstehen, ob bereits die Vereinbarung der Bedingung unwirksam ist, da diese Bedingung jedenfalls nicht eingetreten ist.

Der Kläger ist gesundheitlich geeignet, den Arbeitsvertrag vom 26.01.2007 zu erfüllen. Etwas anderes ergibt sich auch nicht aus dem abgeänderten Gutachten des Gesundheitsamtes vom 26.03.2007.

Dahinstehen kann insoweit, ob eine Einschränkung bei der Absicherung von Hilfestellung bei bestimmten sportlichen Übungen, insbesondere beim Geräteturnen, angesichts des geringen Umfanges solcher Tätigkeiten zu einer vollständigen Nichteignung als Sportlehrer führt. Der Kläger muss nämlich gar nicht die Eignung als Sportlehrer nachweisen. Wie sich aus § 1 des Arbeitsvertrages ergibt, ist der Kläger nämlich "als vollzeitbeschäftigte Lehrkraft" eingestellt worden.

Der Wortlaut dieser Klausel ist zunächst eindeutig, er enthält keinerlei Konkretisierung oder Beschränkung. Zwar ist, worauf e. zutreffend hinweist, selbstverständlich nur eine Beschäftigung in den Fächern möglich, in denen der Lehrer die Zweite Staatsprüfung abgelegt hat. Dass aber der Kläger in jedem Fall mit beiden Fächern - Sport und Philosophie - beschäftigt werden muss und dass insbesondere die Wirksamkeit des Vertrages von der gesundheitlichen Eignung für beide Fächer abhängen soll, lässt sich der Klausel nicht entnehmen.

Auch der Hinweis des c.es auf die Voraussetzungen für die Befähigung zum Lehramt führt nicht weiter. Die zitierten Gesetze regeln lediglich, dass das Lehramtsstudium ebenso wie die Ablegung der Zweiten Staatsprüfung regelmäßig in zwei Fächern erfolgt. Dies bedeutet jedoch nicht, dass in einer Schule nie ein Lehrer für nur ein Fach eingestellt werden kann. Dies dürfte im Gegenteil sogar - je nach Bedarf der Schulen - nicht unüblich sein.

Selbst wenn man die Auffassung vertreten sollte, die Klausel in § 1 des Arbeitsvertrags sei insoweit mehrdeutig, weil eine Einstellung in den Schuldienst regelmäßig für zwei Fächer erfolge und dem Kläger als ausgebildeten Lehrer dies auch habe bekannt sein müssen, dürfte sich diese Mehrdeutigkeit wegen § 305 c BGB nicht zu Lasten des Klägers auswirken. § 305 c BGB beruht auf dem Gedanken, dass es Sache derjenigen Partei ist, welche die Vertragsgestaltungsfreiheit für sich in Anspruch nimmt, sich klar und unmissverständlich auszudrücken. Zweifel bei der Auslegung Allgemeiner Geschäftsbedingungen gehen zu Lasten des Verwenders. Jedenfalls unter Anwendung der Auslegungsregel des § 305 c BGB ist somit davon auszugehen, dass der Kläger allgemein als Lehrkraft und damit nicht notwendig als Lehrkraft für zwei Fächer eingestellt worden ist.

Dies hat wiederum zur Folge, dass der Kläger den Nachweis seiner Eignung erbracht hat. Unstreitig besitzt der Kläger nicht nur eine Ausbildung als Sport- sondern auch als Philosophielehrer. Im vertrauensärztlichen Zeugnis wurde ausdrücklich festgestellt, dass gegen eine Tätigkeit als Philosophielehrer keine Bedenken bestehen. Soweit e. auf die negative Beurteilung der Qualitäten des Klägers als Philosophielehrer durch den Schulleiter verweist, mag dies Aufschluss über die Motivation des c.es geben, die gesundheitliche Eignung stellt dies jedoch nicht in Frage.

Nach alledem ist der Arbeitsvertrag vom 26.01.2007 nicht durch den dort vereinbarten "Vorbehalt des Nachweises der gesundheitlichen Eignung" aufgelöst worden.

II.

Das Arbeitsverhältnis wurde auch nicht durch die unter dem 04.02.2007 ausgesprochene Kündigung beendet.

Der Kläger kann sich auf die Unwirksamkeit der Kündigung berufen, da er innerhalb von drei Wochen nach Zugang der Kündigung Klage vor dem Arbeitsgericht Düsseldorf erhoben hat, §§ 4, 7 KSchG.

Die Kündigung ist gemäß § 72 a Abs. 3 LPVG NW unwirksam, da es an einer ordnungsgemäßen Personalratsanhörung nach § 72 a Abs. 2 LPVG NW fehlt.

Eine wirksame Anhörung setzt mindestens voraus, dass der Arbeitgeber dem Personalrat die Person des Arbeitnehmers, dem gekündigt werden soll, bezeichnet, die Art der Kündigung, ggf. auch den Kündigungstermin, angibt und die Gründe für die Kündigung mitteilt (BAG, Urteil vom 28.02.1974 - 2 AZR 455/73 - BB 1974, S. 836). Dabei bestimmt sich der Inhalt der Mitteilung vor der beabsichtigten Kündigung in der Probezeit nicht nach den objektiven Merkmalen der Kündigungsgründe des - noch nicht anwendbaren - § 1 KSchG, sondern nach den Umständen, aus denen der Arbeitgeber subjektiv seinen Kündigungsentschluss herleitet. (Cecior/Dietz/Vallendar/Lechtermann/Klein, LPVG, Stand 04/2007, § 72a Rdnr. 54).

Vorliegend hat e. den Personalrat zwar vor Ausspruch der ersten - nicht mehr streitgegenständlichen - Kündigung vom 19.03.2007 angehört, eine weitere Anhörung vor Ausspruch der zweiten Kündigung ist jedoch unterblieben.

Entgegen der Ansicht des c.es war die nochmalige Anhörung auch nicht entbehrlich. Sie wurde gerade nicht durch die erste Anhörung getragen. Eine Anhörungspflicht des Arbeitgebers besteht vor jeder Kündigung. Nach Sinn und Zweck der Vorschrift, der Arbeitnehmervertretung Gelegenheit zu geben, auf den Kündigungsentschluss des Arbeitgebers Einfluss zu nehmen, kann ein Anhörungsverfahren grundsätzlich nur für die Kündigung Wirksamkeit entfalten, für die es eingeleitet wurde. Dies gilt insbesondere dann, wenn der Arbeitgeber wegen Bedenken gegen die Wirksamkeit der ersten Kündigung vorsorglich neu kündigt (vgl. zu § 102 BetrVG BAG, Urteil vom 31.01.1996 - 2 AZR 273/95 - Fundstelle: Juris-Online).

Um einen solchen Fall handelt es sich hier. E. hat Zweifel an der Rechtmäßigkeit der ersten Kündigung gehabt, da das Gesundheitszeugnis vom Gesundheitsamt korrigiert worden war. Wie e. selbst ausdrücklich vorgetragen hat, wurde die zweite Kündigung unter Berücksichtigung des zweiten Gutachtens und aufgrund einer neuen Entscheidung ausgesprochen. Damit haben sich eindeutig die Umstände geändert, aus denen e. subjektiv seinen Kündigungsentschluss hergeleitet hat. Dies hätte eine erneute Personalratsanhörung unter Mitteilung der neuen Erkenntnisse erforderlich gemacht mit der Folge, dass die ohne erneute Anhörung ausgesprochene Kündigung vom 02.04.2007 gemäß § 72 a Abs. 3 LPVG unwirksam ist.

III.

Der Weiterbeschäftigungsantrag kann im Rahmen einer objektiven Klagehäufung nach § 260 ZPO in einem Kündigungsschutzprozess geltend gemacht werden (BAG, Urteil vom 13.06.1985 - 2 AZR 410/84 - AP Nr. 19 zu § 611 BGB Beschäftigungspflicht). Der Antrag ist auch begründet. Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts (Urteil des GS, 27.02.1985 - GS 1/84 - AP Nr. 14 zu § 611 BGB Beschäftigungspflicht) überwiegen die Interessen des Arbeitnehmers an der Weiterbeschäftigung in der Regel die Interessen des Arbeitgebers an einer Nichtbeschäftigung, sobald der Arbeitnehmer ein erstinstanzliches, noch nicht rechtskräftiges positives Kündigungsschutzurteil erlangt hat.

IV.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 46 Abs. 2 ArbGG, § 91 Abs. 1 ZPO.

Bei der Festsetzung des Streitwerts, die gemäß § 61 Abs. 1 ArbGG im Urteil erfolgte, hat die Kammer, ausgehend vom Einstiegsgehalt in der Entgeltgruppe 13 TV-L in Höhe von monatlich 2.745,00 €, für den Klageantrag zu 1. und den Klageantrag zu 2. jeweils ein Vierteljahresentgelt in Ansatz gebracht. Da über den Hilfsantrag zu entscheiden war, wurde dieser gemäß § 45 Abs. 1 Satz 2 GKG zusätzlich mit zwei Monatsentgelten bewertet.

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