Arbeitsrecht   

LAG Berlin - 30.03.2004 – Az.: 3 Sa 2206/03

Widerruf einer einzelvertraglich vereinbarten zusätzlichen Funktionszulage

 

Tenor

I. Auf die Berufung der Bekl wird das Urt des Arbeitsgerichts Berlin vom 12. September 2003 - 91 Ca 12045/03 - abgeändert:

1. Die Klage wird abgewiesen.

2. Die Kosten des Rechtsstreits trägt der Kl.

 

II. Die Revision wird zugelassen.

 

Tatbestand

Die Parteien streiten über die Weiterzahlung einer Zulage.

Der Kl trat mit Wirkung zum 01. August 1989 als Tierpfleger in die Dienste der Bekl Universität; und zwar zuletzt auf der Grundlage des Arbeitsvertrags vom 02. November 1989. Danach heißt es in § 2 des Arbeitsvertrags u. a.:

Das Arbeitsverhältnis richtet sich nach den Bestimmungen des Bundesmanteltarifvertrages für Arbeiter gemeindlicher Verwaltungen und Betriebe (BMT-G II) vom 31. Januar 1962 mit den zusätzlich abgeschlossenen Tarifverträgen sowie den an ihre Stelle tretenden Tarifverträgen – alle in ihrer jeweils geltenden Fassung -.

Daneben sind die für den Bereich des Arbeitgebers in Kraft befindlichen und künftig in Kraft tretenden sonstigen Tarifverträge, sofern sie dieses Arbeitsverhältnis nach ihrem Geltungsbereich erfassen können, in ihrer jeweiligen Fassung anzuwenden.

Mit Wirkung ab 01. August 1989 zahlte die Bekl dem Kl eine monatliche Funktionszulage nach den Bestimmungen des Tarifvertrags über die Gewährung einer Funktionszulage an Arbeiter der Universitäten vom 01. Juli 1971 in der jeweils gültigen Fassung; und zwar auf der Basis einer Nebenabrede gemäß § 4 II BMT-G vom 02. März 1990; darin würde u.a. folgendes geregelt:

§ 4

Bei Wegfall der Voraussetzungen zur Zahlung der Funktionszulage ist die Personalstelle für Lohnempfänger unverzüglich zu unterrichten. Ggf. überzahlte Beträge sind zurückzuzahlen oder mit den Lohnbezügen zu verrechnen.

§ 5

Diese Nebenabrede gilt, bis sie widerrufen wird. Der Widerruf kann, ohne dass der Arbeitsvertrag hierdurch berührt wird, jederzeit ohne Einhaltung einer Frist ausgesprochen werden.

Der Kl bezieht Lohn nach der Lohngruppe 7 a der Anlage 1 (Lohngruppenverzeichnis) zum Berliner Bezirkstarifvertrag Nr. 2 vom 07. Juni 1991. Die Funktionszulage macht 8 % des jeweiligen Monatstabellenlohns der Stufe 1 der Lohngruppe aus. Wie die Parteien zuletzt unstreitig festgestellt haben, ergibt sich daraus für den Kl eine Zulage in Höhe von monatlich 166,63 € brutto.

Der Arbeitgeberverband kündigte den Tarifvertrag zum 31. Dezember 2001. Im Jahre 2002 beanstandete der Landesrechnungshof die Zahlung der Funktionszulage. Dies veranlasste die Bekl, bei allen Tierpflegern deren Tätigkeiten mit dem Ziel der Feststellung zu erfassen, ob danach weiterhin die tatbestandlichen Voraussetzungen der Funktionszulage bestehen. Auf den vom Kl unterzeichneten Auswertungsbogen wird Bezug genommen (Bl. 26 d. A.).

Mit Schreiben vom 24. Februar 2003 widerrief die Bekl die Nebenabrede mit Wirkung zum 28. Februar 2003 und stellte ab März 2003 die Zahlung ein. Damit ist der Kl, der im Januar 2003 der Gewerkschaft Verdi beigetreten ist, nicht einverstanden.

Der Kl hat geltend gemacht, nach den von ihm ausgeübten Tätigkeiten habe er auch über den Monat Februar 2003 hinaus weiterhin die Voraussetzungen der Zahlung der Funktionszulage erfüllt; von der vereinbarten Zahlung der Zulage könne die Bekl ohne Kündigung nicht abweichen.

Hinsichtlich des weiteren Tatbestandes erster Instanz wird auf denjenigen des angefochtenen Urt Bezug genommen.

Durch ein am 12. September 2003 verkündetes Urt hat das Arbeitsgericht der Klage mit den Anträgen,

1. die Bekl zur verurteilen, an den Kl 1186,30 € brutto nebst 5 % Zinsen über dem Basiszinssatz seit dem 23. Mai 2003 zu zahlen, sowie

2. festzustellen, dass die in der Nebenabrede vom 16. Juni 1993 vereinbarte Funktionszulage in Höhe von 8 % des Monatstabellenlohnes der Stufe 1 seiner Lohngruppe nach dem Tarifvertrag über die Gewährung einer Funktionszulage an Arbeiter der Universität vom 01. April 1971 weiter zu gewähren ist,

stattgegeben. Der Kl erfülle die Voraussetzungen des geltend gemachten Anspruchs. Danach reiche es für das Tätigkeitsmerkmal des Mitarbeitens an Lehr- und Forschungsaufgaben aus, dass es um Tätigkeiten gehe, die nicht auch jeder andere Tierpfleger, der nicht an einer Universität beschäftigt sei, zu verrichten habe. Da dies beim Kl arbeitszeitlich überwiegend der Fall sei, sei die Klage begründet. Im Übrigen hätte die Bekl gemäß den Grundsätzen zur Verteilung der Darlegungs- und Beweislast bei der Rückkopierung näher darlegen müssen, welche Tätigkeiten des Kl, die arbeitszeitlich überwiegend angefallen seien, nicht das Tätigkeitsmerkmal erfüllen sollen. Wegen der Einzelheiten der Begründung wird auf die Entscheidungsgründe des angefochtenen Urt Bezug genommen.

Gegen das der Bekl am 05. November 2003 zugestellte Urt richtet sich ihre beim Landesarbeitsgericht am 06. November 2003 eingegangene Berufung, die sie am 05. Januar 2004 begründet hat.

Der Anspruch sei nicht gegeben. Zwar habe der Arbeitsvertrag eine Gleichstellungsabrede zum Inhalt, die sich auf die Geltung für die maßgeblichen Tarifverträge erstrecke. Davon seien die Parteien aber wieder dadurch abgewichen, dass sie in der Nebenabrede die Zahlung der Funktionszulage unter einen Widerrufsvorbehalt gestellt hätten. Da der Kl damals nicht tarifgebunden gewesen sei, sei dies zulässig gewesen. Von ihrem Widerrufsvorbehalt habe sie zu Recht Gebrauch gemacht.

Das Arbeitsgericht habe das Tätigkeitsmerkmal des Mitarbeitens an Lehr- oder Forschungsaufgaben falsch ausgelegt. Es müsse sich insoweit um eine Mitarbeit, mithin nicht nur um eine bloße Zuarbeit handeln. Im Übrigen habe der Kl entgegen der Auffassung des Arbeitsgerichts das (weitere) Vorliegen der tatbestandlichen Voraussetzungen für die Zahlung der Zulage darzutun. Dazu reiche das Vorbringen des Kl nicht aus. Ob die Angaben des Kl im Auswertungsbogen zuträfen, habe sie nicht überprüft.

Die Bekl beantragt,

die Klage unter Abänderung des Urt des Arbeitsgerichts Berlin – 91 Ca 12045/03 – vom 12. September 2003 abzuweisen.

Der Kl verfolgt unter teilweiser Rücknahme der Klage seinen Anspruch auf Zahlung der Zulage für den Monat März 2003 gemäß seinem Klageantrag zu 1 nur in Höhe von 166,63 € brutto weiter und beantragt im Übrigen, die Berufung der Bekl zurückzuweisen.

Der Kl verteidigt das angefochtene Urt und tritt den Ausführungen der Bekl entgegen.

Er übe überwiegend Tätigkeiten aus, die die Voraussetzungen für die Zahlung der Funktionszulage erfüllten. Dies beruhe darauf, dass er transgene Ratten für die Durchführung von Lehr- oder Forschungsaufgaben züchte, pflege und betreue. Etwa ein Drittel seiner Arbeitszeit sei mit der darauf bezogenen Protokollierung und Buchführung ausgefüllt, ein weiteres Drittel beträfe die Zucht der Tiere. Die sogenannte Basisversorgung der Tiere mache ein weiteres Drittel aus.

Die Bekl habe von ihrem Widerrufsrecht missbräuchlich Gebrauch gemacht. Sie habe dabei nicht seine – des Kl – Interessen berücksichtigt und eine sie zum Widerruf berechtigende finanzielle Notlage nicht dargetan. Auch hätte es einer Kündigung bedurft.

Das Berufungsgericht hat die Parteien in der mündlichen Verhandlung auf den rechtlichen Gesichtspunkt der Vereinbarkeit des vertraglich vereinbarten Widerrufsvorbehalts mit den Regelungen der §§ 308, Nr. 4, 307 I Satz 2, 310 IV BGB n. F. hingewiesen und ihnen die Gelegenheit gegeben, dazu nachträglich Stellung zu nehmen.

Auf das Vorbringen der Parteien in den zwischen ihnen gewechselten Schriftsätzen wird Bezug genommen.

 

Entscheidungsgründe

Die gemäß § 64 II ArbGG statthafte Berufung hat die Bekl form- und fristgerecht eingelegt und auch ordnungsgemäß und rechtzeitig begründet.

Das Rechtsmittel hat in der Sache auch Erfolg.

Die Klage ist zwar insgesamt zulässig, jedoch unbegründet.

I.

Den Bedenken der Bekl gegen die Zulässigkeit des Feststellungsantrags zu 2 hat das Berufungsgericht nicht zu folgen vermocht. Der Kl hat ein rechtserhebliches Interesse an der von ihm begehrten, auf die Verpflichtung der Weiterzahlung der Funktionszulage über den vom Antrag zu 1 umfassten Anspruchszeitraum hinaus gerichteten Feststellung. Dies ergibt sich ungeachtet des Umstandes, dass der Antrag auf die zukünftige Zahlungsverpflichtung gerichtet ist, schon nach § 256 II ZPO. Es geht insoweit um die Feststellung der Verpflichtung der Fortzahlung der Zulage bei unverändertem Vorliegen der tatbestandlichen Voraussetzungen des Anspruchs. Gegen die Zulässigkeit der Feststellungsklage spricht nicht, dass die Bekl – wie sie meint – dem Anspruch des Kl für die Zukunft die Grundlage durch Zuweisung einer Tätigkeit entziehen kann, die unstreitig keine Mitwirkung an Lehr- oder Forschungsaufgaben darstellt.

 

II.

Dem Kl steht hingegen der geltend gemachte Anspruch auf Zahlung der Funktionszulage seit dem Monat März 2003 nicht zu.

1.

Die Parteien haben allerdings im Arbeitsvertrag vom 02. November 1989 in § 2 vereinbart, dass auf das Arbeitsverhältnis alle für die Bekl geltenden Tarifverträge Anwendung finden sollen. Infolge dieser, allgemein als sogenannte Gleichstellungsabrede bezeichneten Regelung haben sie damit auch die Geltung des hier einschlägigen Tarifvertrages über die Zahlung der Funktionszulage vereinbart, der damit wegen der zum damaligen Zeitpunkt nicht gegebenen Tarifbindung des Kl auf einzelvertraglicher Grundlage Teil der arbeitsvertraglichen Abreden geworden ist. Davon sind die Parteien jedoch in der Folgezeit insoweit abgewichen, als sie im Wege der Nebenabrede vom 02. März 1990 die Zahlung der Funktionszulage unter den Vorbehalt der jederzeitigen, arbeitgeberseitigen Widerrufsmöglichkeit (§ 5) gestellt haben. Wegen der fehlenden Tarifbindung des Kl war dies ohne weiteres tarifrechtlich unbedenklich zulässig.

Damit ist dem Kl der Einwand versperrt, die tariflichen Regelungen des Tarifvertrags über die Zahlung der Funktionszulage würden in seinem Fall trotz der Kündigung dieses Tarifvertrags zum 31. Dezember 2001 über diesen Zeitpunkt hinaus ohne Rücksicht auf die fehlende beiderseitige Tarifbindung Kraft Nachwirkung gemäß § 4 V TVG weiter Geltung beanspruchen (vgl. zur Nachwirkung eines Tarifvertrags ohne beiderseitige Tarifbindung: BAG 4 AZR 573/02 vom 15. Oktober 2003, ZTR 04,25).

Mithin kommt es für die Beurteilung des vom Kl geltend gemachten Anspruchs allein auf folgendes an:

a.

Der Kl muss (auch) für die Zeit ab März 2003 entsprechend seiner Tätigkeit die nach dem Tarifvertrag erforderlichen Anspruchsvoraussetzungen erfüllt haben, wovon die Parteien nach der eindeutigen Regelung des § 4 der Nebenabrede nicht abgewichen sind, obwohl die Bekl in ihrer Berufungsbegründung vorgetragen hat, dem Kl sei auf Grund der Nebenabrede die Zulage unabhängig von einem Nachweis einer überwiegenden Mitarbeit an Lehr- und Forschungsaufgaben gewährt worden.

b.

Ist das Erfordernis zu a gegeben, besteht der Anspruch dennoch nicht, wenn die Bekl mit ihrem Schreiben vom 24. Februar 2003 rechtswirksam von Widerrufsrecht nach § 5 der Nebenabrede Gebrauch gemacht hat.

2.

Das Arbeitsgericht hat den Vortrag des Kl zu dem Bestehen der tatsächlichen Voraussetzungen des Anspruchs unter hilfsweiser Hinzuziehung der Grundsätze der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts zur Verteilung der Darlegungs- und Beweislast bei tariflicher Rückgruppierung als schlüssig angesehen und jede Tätigkeit des Kl als Tierpfleger, die über diejenige hinausgeht, die bei jedem Tierpfleger anfällt, als Mitarbeit bei Lehr- und Forschungsaufgaben im Tarifsinn bewertet. Ob diese Tarifauslegung zutrifft, begegnet Bedenken, hat jedoch vom Berufungsgericht dahingestellt bleiben können.

Der Kl hat nun – aus seiner Sicht vorsorglich - im Hinblick auf die Ausführungen der Bekl zur Auslegung des Tätigkeitsmerkmals in der Berufungsbegründung im Rahmen seiner Berufungserwiderung näher dargelegt, woraus sich in tatsächlicher und rechtlicher Hinsicht ergeben soll, dass er die Voraussetzungen der Zahlung einer Funktionszulage weiterhin erfüllt. Auch dem hatte das Berufungsgericht nicht näher nachgehen müssen. Der Kl kann die Weiterzahlung der Funktionszulage auch dann nicht beanspruchen, wenn die Voraussetzungen des Anspruchs in seinem Fall weiterhin gegeben sein sollten.

3.

Die Bekl hat die Nebenabrede rechtswirksam mit Wirkung vom 28. Februar 2003 widerrufen; dieser Widerruf hat für die Folgezeit die Anspruchsgrundlage zum Wegfall gebracht.

a.

Die herrschende Meinung in der Rechtsprechung und in der Literatur hat die einzelvertragliche Vereinbarung über eine befristete oder unter dem Vorbehalt des Widerrufs gestellte Leistung des Arbeitgebers jedenfalls dann für zulässig gehalten, wenn dadurch nicht in den Kernbereich des Arbeitsverhältnisses, der dem kündigungsrechtlichen Änderungsschutz unterliegt, eingegriffen wird (vgl. dazu etwa KR-Rost 6. Auflage KSchG § 3 Rd. Nr. 47 ff.; ErfK-Preis 4. Auflage BGB §§ 305 – 310 Rd. Nr. 57; Gaul AuA 00, 152; vgl. BAG 2 AZR 292/01 vom 16. Mai 2002, NZA 03, 147 zu BII 5 der Gründe; BAG 6 AZR 45/97 vom 06. August 1998, NZA 99, 501, BAG 5 AZR 125/96 vom 28. Mai 1997, NZA 97, 1160; BAG 2 AZR 521/95 vom 15. November 1995, NZA 96, 603). Dem entsprechend kann danach insbesondere eine gewährte Zulage, die der Arbeitgeber als Zusatzleistung auf die vertragliche oder tarifvertragliche „Grundvergütung“ sich zu zahlen bereit erklärt, mit einem Widerrufsvorbehalt verbunden werden. Überschreitet diese Zulage nicht 25 bis 30 % der Vergütung des Arbeitnehmers, so wird in der Vereinbarung über die widerrufliche Gewährung in der Regel kein Eingriff in den kündigungsrechtlich geschützten Kernbereich von Leistung und Gegenleistung angenommen. Da diese Grenze im Falle des Kl hinsichtlich der Funktionszulage nicht überschritten ist, kann nach diesen Grundsätzen der streitige Widerrufsvorbehalt nicht als rechtsunwirksam angesehen werden.

b.

Zwar hat sich die Bekl in der Nebenabrede den jederzeitigen, an keine Frist gebundenen Widerruf vorbehalten. Zu Gunsten des Kl und mit der herrschenden Meinung kann aber davon ausgegangen werden, dass diese Regelung kein Widerrufsrecht nach freien Belieben des Arbeitgebers gewährt. Grundsätzlich kann der Widerruf – wie jedes einseitige Leistungsbestimmungsrecht des Arbeitgebers – allein nach billigem Ermessen gemäß § 315 BGB ausgeübt werden (vgl. dazu BAG AP Nr. 4 zu § 305 BGB Billigkeitskontrolle; KR-Rost KSchG § 2 Rd. Nr. 49; ErfK-Preis 4. Auflage BGB §§ 305 – 310 Rd.Nr. 61). Dagegen hat die Bekl vorliegend nicht verstoßen.

Nach billigem Ermessen handelt, wer nach Abwägung aller wesentlichen Umstände die beiderseitigen Interessen der Vertragsparteien angemessen berücksichtigt hat (vgl. etwa BAG 5 AZR 185/97 vom 16. September 1998, NZA 99, 384). Dies hat die Bekl entgegen der Auffassung des Kl hier beachtet. Es kommt nicht darauf an, ob sie sich zu Recht auf eine angespannte finanzielle Notlage berufen kann. Neben ihrem Hinweis darauf, dass der Kl nicht mehr die Voraussetzungen für die Weiterzahlung der Funktionszulage erfülle (Einwand nach § 4 der Nebenabrede), hat sich die Bekl die Erwägungen des Landesrechnungshofes zu eigen gemacht und dargetan, dass der mit der tariflichen Regelung über die Gewährung der Funktionszulage ursprünglich verfolgte Zweck der Zahlung nicht mehr gegeben ist. Danach war – vom Kl nicht widersprochen – mit der Einführung der Zahlung dieser Funktionszulage die Überlegung verknüpft, dadurch leichter geeignetes Personal für die Forschungseinrichtungen der Universitäten im Lande Berlin zu gewinnen und zu halten. Dieser Gesichtspunkt ist weggefallen; dementsprechend hat die Arbeitgeberseite den Tarifvertrag auch gekündigt. Fällt aber der Zweck für die Zahlung einer Zulage weg, so spricht grundsätzlich nichts gegen die Annahme, dass der damit begründete Widerruf billigem Ermessen entspricht (vgl. ErfK-Preis BGB §§ 305 – 310 Rd. Nr. 60).

Bei dieser Sachlage muss das Vertrauen des Kl darin, dass die Bekl die Funktionszulage ungeachtet der Widerrufsmöglichkeit in der Nebenabrede weiter gewährt, zurücktreten. Gerade weil die Bekl die Zahlung der Funktionszulage auf der Grundlage des § 5 der Nebenabrede auch dann hat einstellen können, wenn die Leistungsvoraussetzungen weiterhin gegeben gewesen sind, der Kl also nach wie vor im Tarifsinn an Lehr- und Forschungsaufgaben mitgearbeitet hat, hat er seinen „Lebensstandard und finanziellen Bedarf“ gerade nicht auf die unbefristete Weiterzahlung der Funktionszulage einrichten dürfen; zumindest ist ein etwaiger Vertrauensschutz seit der Kündigung des Tarifvertrags nicht mehr gegeben gewesen. Der Kl musste damit rechnen, dass die Bekl sich in den Fällen von der Verpflichtung zur Weiterzahlung der Funktionszulage lösen würde, in denen dem die Folgen der Nachwirkung des Tarifvertrags nach § 4 V TVG nicht entgegenstehen. Gerade dies ist beim Kl der Fall.

c.

Ist mithin der Widerruf der Zahlung der Funktionszulage nach billigem Ermessen erfolgt und damit inhaltlich nicht zu beanstanden, so wäre die Rechtslage nur dann anders zu beurteilen, wenn die Widerrufsvereinbarung selbst rechtsunwirksam ist. Die sich insoweit auf Grund der Regelungen der §§ 308 Nr. 4, 307 I Satz 2, 310 IV BGB n. F. für den Widerrufsvorbehalt im Arbeitsvertrag ergebende Problematik hat das Berufungsgericht mit den Parteien erörtert.

aa.

Die Widerrufsvereinbarung unterliegt der AGB-Kontrolle der §§ 305 ff BGB n. F., die gemäß § 310 IV n. F. auch in Bezug auf Arbeitsverträge stattfindet. Dem Streitfall liegt zwar ein sogenannter Altvertrag zugrunde; insoweit sind die Bestimmungen der §§ 305 ff n. F. mit Wirkung ab dem 01. Januar 2003 anzuwenden (Art. 229 § 5 EG BGB). Da der Widerruf im Februar 2003 erklärt worden ist, ist dessen Rechtsgrundlage auf Grund der verfassungsrechtlich unbedenklichen Übergangsregelung (vgl. Palandt/Heinrichs EG BGB Art. 229 § 5 Rd. Nr. 7) nach neuem Recht zu beurteilen (zur Problematik der Anpassung der Altverträge: Wisskirchen-Stuhm DB 03, 2223). Deshalb kann dahin stehen, ob der Widerruf einer Nebenabrede zu den Fallgestaltungen gehört, die das Schuldverhältnis nachträglich verändern und bei denen das neue Recht auch bei Altverträgen schon ab dem 01. Januar 2002 gegolten hat (vgl. BAG 2 AZR 135/02 vom 27 November 2003, EZA BGB 02 § 312 Nr. 1).

Die in der Nebenabrede vom 02. März 1990 enthaltene Widerrufsklausel stellt auch – dies ist unstreitig – eine Allgemeine Geschäftsbedingung im Sinne der §§ 305 ff n. F. dar. Der Nebenabrede liegt eine von der Bekl für den Anwendungsbereich des Tarifvertrags über die Gewährung einer Funktionszulage an Arbeiter der Universitäten allgemein vorformulierte Arbeitsbedingung zugrunde, die von ihr einseitig zum Abschluss gestellt worden ist. Es kommt also nicht auf die Streitfrage an, ob die Regelung des § 310 III BGB n. F., wonach die AGB-Kontrolle unter anderem auch dann eingreift, wenn es sich um die einmalige Verwendung vorformulierter Vertragsbedingungen handelt, auch auf Arbeitsverträge anwendbar ist (vgl. dazu Diehn NZA 04, 129, 130 m.w.N.).

bb.

Nach der als z. Z. durchaus vorherrschend anzusehenden Auffassung ist die Vereinbarung über einen Widerrufsvorbehalt einer im Gegenseitigkeitsverhältnis stehenden Leistung des Arbeitgebers wegen Unzumutbarkeit der Abrede für den Arbeitnehmer im Sinne des § 308 Nr. 4 BGB n. F. unwirksam, wenn die Voraussetzungen für die Bestimmung der Änderung oder des Wegfalls der Leistung in der Abrede selbst entgegen dem Transparenzgebot des § 307 I Satz 2 BGB n. F. nicht niedergelegt sind (vgl. dazu ArbG Düsseldorf DB 04, 81; Erfk-Preis BGB §§ 305 – 310 Rd. Nr. 59 ff.; vgl. weiter Däubler NZA 01, 1329, 1336; Richardi NZA 02, 1057, 1063; Gotthardt ZIP 02, 277, 288; Henssler RdA 02, 129, 139; Hunold ZTR 02, 202, 207; Sievers NZA 02, 1182, 1184; abweichend Lingemann NZA 02, 181, 190; Schmitker/Grau BB 02, 2120, 2123 f.). Ist dem der Arbeitgeber nachgekommen – eine nur rahmen mäßige Benennung der Widerrufsgründe soll dabei genügen -, hat die Regelung bestand, wenn der Widerrufsgrund nicht im Widerspruch zum Änderungskündigungsschutz des § 2 KSchG steht. Ist dies nicht der Fall, so muss zum Schluss geprüft werden, ob der Arbeitgeber nach billigem Ermessen von seinem danach auch neuem Recht gegebenen Widerruf Gebrauch gemacht hat (vgl. ErfK-Preis BGB §§ 305 – 310 Rd. Nr. 61).

Richtig ist, dass unter Berücksichtigung der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zum Änderungsvorbehalt in formularmäßigen Allgemeinen Geschäftsbedingungen nach §§ 308 Nr. 4, 307 I Satz 2 BGB n. F. ein arbeitsvertraglicher Widerrufsvorbehalt, der keine Grundangabe zum Widerruf beinhaltet, rechtsunwirksam ist (vgl. dazu ArbG Düsseldorf a.a.O.).

Nach Auffassung des Berufungsgerichts gilt dies jedoch deswegen nicht, weil dem die Besonderheiten des Arbeitsrechts im Sinne des § 310 IV Satz 2 BGB n. F. entgegenstehen. Eine angemessene Berücksichtigung der im Arbeitsrecht geltenden Besonderheiten spricht dagegen, dass ein Widerrufsvorbehalt, den der Arbeitgeber mit der Zusage einer freiwilligen, zusätzlichen Leistung verknüpft und der „jederzeit“ ausgeübt werden kann, also nicht an bestimmte Gründe gebunden sein soll, wegen Verstoßes gegen §§ 308 307 I Satz 2 BGB n. F. unwirksam sein soll (so im Ergebnis auch Schmitker-Grau a.a.O.; Annuß BB 02, 458, 462, Lingemann a.a.O).

Dabei kann dahinstehen, ob – wie die Bekl meint – unter Berücksichtigung der bisherigen Rechtsprechung zum Freiwilligkeitsvorbehalt bei Gratifikationen eingewandt werden kann, die Zulage stelle gar nicht die versprochene Leistung im Sinne des § 308 Nr. 4 BGB n. F. dar. Selbst wenn dem zu folgen wäre, was bedenklich erscheint, weil entgegen der Auffassung der Bekl die (unmittelbare) Mitarbeit an Lehr- und Forschungsvorhaben von einem an einer Hochschule beschäftigten Tierpfleger durchaus arbeitsvertraglich geschuldet sein dürfte und dafür bei entsprechender Heranziehung seitens des Arbeitgebers die tariflich geregelte Funktionszulage (widerruflich) gezahlt werden sollte, bliebe immer noch die Problematik des Transparenzgebots des § 307 I Satz 2 BGB n. F. (vgl. Hümmerich NZA 03, 754, 760).

Nach vordringender Auffassung, der das Berufungsgericht folgt, ist bei der Bestimmung des Begriffs der Besonderheiten des Arbeitsrechts auf die rechtlichen Besonderheiten abzustellen; auf tatsächliche Gegebenheiten oder darauf, was im Arbeitsleben bislang dem Üblichen entsprochen hat, kommt es nicht an (vgl. LAG Schleswig-Holstein BB 04, 608, 610; LAG Hamm NZA 03, 499, 501 f.; ErfK-Preis BGB §§ 305 – 310 Rd. Nr. 14; Preis in Sonderbeilage zu NZA Heft Nr. 16/03, Seite 19, 26). Gesetzesvertretendes und gesetzesausfüllendes Richterrecht, das bestimmte arbeitsrechtliche Grundsätze entwickelt hat, ist ebenfalls als Besonderheit des Arbeitsrechts anzuerkennen, wenn es auf den dem Arbeitsvertrag zugrunde liegenden Eigentümlichkeiten beruht. Der von Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts entwickelte Grundsatz, wonach der Arbeitgeber eine in Form einer Zulage gewährte zusätzliche Leistung, die er für bestimmte, qualifizierte Tätigkeiten des Arbeitnehmers, wozu dieser im Rahmen des vertraglich geregelten Aufgabenbereichs vom Arbeitgeber herangezogen wird, ohne Angabe von bestimmten Gründen unter den Vorbehalt des jederzeitigen Widerrufs stellen kann, wenn er dabei nicht gegen den zwingenden Änderungskündigungsschutz des Arbeitnehmers verstößt, stellt eine solche Rechtsprechung dar, die als Besonderheit des Arbeitsrechts bei Anwendung der §§ 308 Nr. 4, 307 I Satz 2 BGB n. F. angemessen zu berücksichtigen ist. Erbringt der Arbeitgeber eine zusätzliche Leistung, wozu er weder nach dem Arbeitsvertrag noch – bei bestehender beiderseitiger Tarifbindung – nach einem Tarifvertrag noch nach den gesetzlichen Normen noch nach einer sonstigen Anspruchsgrundlage (z. B. einer Betriebsvereinbarung) verpflichtet ist, so hat er ein anzuerkennendes Interesse daran, sich dabei den jederzeitigen Widerruf dieser Leistung vorzubehalten, ohne durch die Angabe von bestimmten Widerrufsgründen diese Widerrufsmöglichkeit gleichzeitig wieder einschränken zu müssen. Dem Arbeitgeber eine Bindung dahin aufzuerlegen, sich vorab auf bestimmte Widerrufsgründe festzulegen, ist mit dem Zweck der freiwilligen, zusätzlichen Leistung nicht vereinbar. Es obliegt dem Arbeitgeber nicht, zum Zeitpunkt der Widerrufsabrede alle nur möglichen Sachverhalte zu bedenken, die im Laufe des Fortbestandes des Arbeitsverhältnisses solche sein sollen, bei deren Vorliegen er sich vorbehalten will zu entscheiden, ob er sich deswegen zur Einstellung der Gewährung der zusätzlichen Leistung entschließt oder nicht. Dieser Gesichtspunkt stellt eine dem Arbeitsverhältnis zugrunde liegende Eigentümlichkeit dar. Dessen angemessene Berücksichtigung führt dazu, dass das Transparenzgebot des § 307 I Satz 2 BGB n. F. im Falle einer Zusage einer freiwilligen zusätzlichen Leistung dem Arbeitgeber nicht auferlegt, bestimmte Widerrufsgründe in die Widerrufsabrede mit aufzunehmen.

cc.

Die berechtigten Interessen des Arbeitnehmers an der Wahrung seiner Arbeitsbedingungen sind ausreichend geschützt. Die Widerrufsabrede muss zum einen – auch ohne Grundangabe – dem Arbeitnehmer im Sinne des § 308 Nr. 4 BGB n. F. zumutbar sein, wobei eine generalisierende, typische Betrachtungsweise geboten ist, die nicht auf die individuelle, subjektive Interessenlage abstellt, (vgl. Schnitker-Grau BB 02, 2120, 2123). Dies ist im Falle einer widerruflichen Zusage einer freiwilligen, zusätzlichen Leistung des Arbeitgebers in der Regel gegeben. Anhaltspunkte, die dafür sprechen, dass es dem Kl nicht zuzumuten gewesen ist, die Funktionszulage als freiwillige, jederzeit widerrufliche Leistung hinzunehmen, sind nicht erkennbar. Der Umstand, dass bei seinerzeit bestehender beiderseitiger Tarifbindung der Parteien ein (unwiderruflicher) Anspruch auf Zahlung der Funktionszulage gegeben gewesen wäre, steht dem nicht entgegen.

Ist schließlich der Widerrufsvorbehalt nicht wegen Verstoßes gegen  §§ 307 I Satz 2, 308 Nr. 4 BGB n. F. unwirksam, so bedarf es weiterhin der Prüfung, ob die konkrete Ausübung des Widerrufsrechts seitens des Arbeitgebers billigem Ermessen nach § 315 BGB entspricht (ErfK-Preis BGB §§ 305 – 310 Rd. Nr. 61). Im Streitfall hat jedoch die Bekl – wie ausgeführt – den Widerruf hinsichtlich der Gewährung der Funktionszulage nicht ermessenswidrig erklärt.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 91 ZPO.

Die Revision war wegen grundsätzlicher Bedeutung der Rechtssache zuzulassen (§ 71 II Ziff. 1 ArbGG).

Für die Bekl ist kein Rechtsmittel gegeben.

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